三、运用证据矛盾法否定指控事实

即用控方证据，以子之矛，攻子之盾，否定指控事实。

2015年，我和袁律师一起办理了刘七（化名）贩卖毒品案。

袁律师在做律师前，曾经做过刑警，办理过不少刑事案件。他在阅卷时，通过对案卷里的《手机通话详单》中相关基站的分析，得出其中一笔犯罪事实不可能存在的结论。具体如下：

刘七2015年2月15日未曾到过指控的犯案地点

从刘七和钱某的通话详单中，2015年2月15日钱某与刘七四次通话，通过对钱某所使用的187……长沙移动号码进行基站小区位置比对，钱某所在的位置均在“湖南省长沙市天心区坡子街街道道门口火宫殿东”附近，并未出现在刘七与钱某所供述的“香槟小镇5栋某单元某房”。

我们对2015年2月15日全天所有的通话记录，都进行了基站小区位置比对，发现2015年2月15日，钱某均未离开长沙市天心区，也就是说，钱某未到过起诉书中指控所述的2015年2月15号贩卖毒品事实的犯案现场。

钱某使用的187……手机号通话详单（侦查卷p76-66）

索引号

起始时间

基站小区号

通信方式

511

2015-02-15 18：09：46

e396/67e

主叫

519

2015-02-15 19：52：28

e396/67e

被叫

530

2015-02-15 21：36：54

e396/67d

被叫

531

2015-01-15 21：42:19

e396/67e

主叫

基站小区号：e396/67e基站位置

再结合其他证据上的问题，我们提出了非法持有毒品罪的辩护意见。具体如下：

刘七案辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

某某律师事务所接受刘七亲属的委托，指派我们担任其辩护人。经查阅案卷材料、观看同步录音录像、会见被告人，特别是经过庭审调查，辩护人认为，刘七不构成贩卖毒品罪，以非法持有毒品定性则更妥当；鉴于其为初犯，认罪态度好，其亲属自愿帮其缴纳罚金，故恳请合议庭在量刑时予以从轻处罚。事实和理由如下：

《起诉书》指控刘七贩卖毒品有三次事实：第一次是在2014年6月的一天，刘七卖给钱某10克左右的甲基苯丙胺；第二次是在2015年2月12日左右的一天，刘七在其星沙香槟小镇的住处卖给钱某10克左右的甲基苯丙胺；第三次是2015年3月6日凌晨刘七与钱某约好交易毒品，在刘七下楼接钱某时被抓获，其后从其住处搜查出400多克甲基苯丙胺毒品。辩护人认为这三次贩卖毒品的指控均不成立。

一、第一次是刘七帮助钱某购买毒品，而钱某购买毒品是用于自己吸食，刘七也没有因此得到报酬。且现有证据不足以证明这一次系刘七帮助“阿宝”贩卖毒品。故刘七帮助钱某购卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪。

1．无论是刘七的多次供述，还是钱某的证言，均证实是钱某主动打电话给刘七，要求刘七帮助其购卖毒品的。

如刘七供称，“2014年6月中旬的一天晚上，‘钱伢子’打我电话182……说要我帮忙联系买点兴奋、提神的东西”（见证据卷P9第6-7行）。钱某也证实，“2014年6月的一天晚边子，我打电话给刘七要买2000元的油（指冰毒）”（P34倒数第10-11行）。即二人均证实，是钱某主动打电话给刘七的。

2．刘七的多次供述、钱某的证言和刘七手机（182……）《通话详单》均能证明，“阿宝”是真实存在的。至少现有证据不能排除“‘阿宝’确有其人”的合理怀疑。

据刘七供称，“当时我正好和朋友‘阿宝’（男，40多岁，浏阳人或邵阳人，身高1.70米左右，开一台无牌的银白色的小车，电话号码158……）在一起，在长沙市杨家山西北角，我就对‘阿宝’说一朋友要买兴奋、提神的东西，问‘阿宝’有没有，他说有，我就要他帮忙一起送到坡子街给我朋友‘钱伢子’，他开车，我坐在车后排。”（见证据卷P9第7-12）

钱某也证实，“在交易完后，我看见他从后门上了一台银灰色的车，车就停在坡子街旁新华楼的停车位上，距离我60米左右，可见开车的不是他，还有个开车的。”（P35第1-3行）

刘七手机（182……）《通话详单》证实，刘七于2015年2月9日13：18：46、14：25：08、14：44：42和14：50：22四次与“阿宝”（158……）通话1分54秒、31秒、20秒和17秒。（见证据卷P59第10、11、13和14行）

综上，辩护人认为“阿宝”应确有其人。

3．钱某没有贩卖毒品的行为，故刘七帮助其买毒不构成贩卖毒品罪共犯。据钱某证实，其购买毒品是为了自己吸食（见证据卷P34倒数第14-15行），且侦查机关对钱某的《尿样毒品成份检测报告》，也证实了钱某确实是吸毒者（见证据卷P54），案卷中也没有证据证明钱某有贩卖毒品的行为。

4．刘七帮助钱某购买毒品没有得到经济利益。即没有证据证明钱某和（或）“阿宝”因为此事给过刘七报酬。

因此，刘七于2014年6月的一天帮助钱某购买毒品的行为，不构成贩卖毒品罪。

二、《起诉书》指控的“刘七2015年2月12日左右的一天贩卖10克冰毒给钱某”是不存在的。

1．刘七与钱某通话的移动基站位置区码对比。（见下表）

以下数据来源于刘七长沙移动手机号182……和钱某长沙移动手机号187……的《通话详单》（见证据卷P59-80）

序号

通话日期2015．02

通话长度

刘七所处基站的位置区码

钱某所处基站的位置区码

1

9日14：26：21

1分6秒

73D1

E394

2

9日15：12：44

2分35秒

E39A

E396

3

9日15：47：22

37秒

E39A

E396

4

9日23：35：25

2分40秒

E38E

E396

5

10日16：34：39

23秒

E38E

E394

6

11日16：03：07

1分50秒

E38E

E39A

7

15日18：09：49

3分40秒

E35C

E396

8

15日19：52：31

16秒

E35C

E396

9

15日21：36：58

6秒

E396

E396

10

15日21：42：32

25秒

E396

E396

通话日期2015.03

11

5日14：28：08

49秒

E394

12

5日22：56：34

25秒

E396

13

6日00：19：32

2分16秒

E346

14

6日00：27：12

34秒

E346

2．2015年2月8日至16日，钱某没有去过刘七在星沙香槟小镇的住处。理由是：

（1）2015年3月6日凌晨，钱某陪同公安办案人员，通过电话联系，找到了刘七在星沙香槟小镇的住处，钱某在楼下打刘七电话，然后刘七下楼接钱某时被抓获（见证据卷P35倒数第14-15行）。同时《通话详单》显示，3月6日凌晨19分32秒和27分12秒，钱某手机（187……）所处移动服务基站的位置区码为E346（见证据卷P80第4-5行和上表第14行）。这就证明：刘七在星沙香槟小镇住处的移动基站位置区码是E346。即只要是处于该基站范围内的移动手机，其通话详单上显示的位置区码都是E346。

（2）如果2015年2月份钱某到过星沙香槟小镇，并打电话要刘七去加油站接他，则公安机关调取的钱某手机（187……）《通话详单》里一定会有与刘七的手机（182……）通话记录，且通话时服务基站的位置区码应是E346。

（3）经查阅侦查卷中的所有《通话详单》，2015年2月8日至16日刘七总共与钱某通话10次，无论是刘七的手机，还是钱某的手机，所处服务基站的位置区码均没有E346。（详见上表第1-10行）

这就说明2015年2月8日至16日：一是刘七没有在香槟小镇住处同钱某通过移动电话；二是钱某没有去过香槟小镇刘七的住处；三是“刘七到香槟小镇加油站接钱某”不是事实。

（4）2015年2月8日至16日，刘七与钱某手机均处于同一移动服务基站只有二次，是在15日21：36：58和21：42：32，双方均处于移动基站位置区码为E396的服务范围（见上表第9-10行）。经对比可知，移动基站的位置区码E396与E346明显不同，很显然，2月15日晚上刘七与钱某不是在星沙香槟小镇通话。

（5）有人可能会问，那钱某有没有可能用别的电话同刘七联系呢？辩护人认为，没有证据证明钱某使用了别的电话号码同刘七联系过。在查看询问钱某的同步录音录像时，辩护人发现，2015年3月6日10时37分40秒：

侦查员：（左右手各拿一个手机）你是用哪个电话同他（刘七）联系的？

钱某：咯个（指侦查员左手那个手机），187的。

侦查员：（伸右手）那咯个做什么用？

钱某：咯个（指右手那个手机）是同我屋里人，联系我屋娘的。

侦查员：那他（刘七）只晓得你咯个（左手）号码，187……，是吗？

钱某：嗯。（见附件一《辩护人查阅“侦查机关对钱某询问视频”摘要》）

以上证言证实，钱某只用187……手机号同刘七联系过。

3．出现这一次虚假事实的原因，是侦查办案人员指明问供（证）、威逼、利诱、不如实记录等违法办案行为造成的。

（1）钱某在询问视频中，也证实其没有这所谓的“第二次”。如2015年3月6日10时32分00秒：

侦查员：第二次呢？

钱某：这就是第二次啊。第二次我没去啊。

侦查员：那你是打鬼扯，在他屋里啦！二月份，你去过他家一回啦。

（2）据刘七所述，这所谓的第二次是不存在的。为什么一直在讯问笔录中有这第二次呢？是因为侦查人员硬是讲有这一次，并且讲钱某都说了。后来，刘七为了争取态度好，明知这次是假的，也没有再坚持纠正了。

（3）辩护人从同步录音录像中也发现，每次笔录签字都要磨上一个多小时，最后刘七、钱某在侦查人员的威逼、利诱下才签字。其原因就是侦查办案人员指明问供（证）、不如实记录等违法办案行为，造成笔录不实，才导致被告人和证人不愿意签字。

综上，2015年2月8日至16日，钱某没有去过刘七在星沙香槟小镇的住处。即《起诉书》所指控的“2012年2月12日左右的一天晚上，刘七在星沙香槟小镇住处卖给钱某10克左右冰毒”，是不存在的。

三、2015年3月6日侦查办案人员从刘七住处查获400多克毒品的事实，不足以认定刘七贩卖毒品，只能认定刘七非法持有。

1．2015年3月5日钱某给刘七打电话，只是说要去刘七那里玩，没有说过要购买毒品。

钱某第一次询问笔录中记录的“2015年3月5日下午我打电话给刘七问他回长沙没，我要购买2000元的冰毒，他要我到星沙去”，辩护人在查看同步录音录像时，发现钱某始终没有讲过这句话。这种笔录系侦查员记录不实的违法办案行为造成的。在钱某的第二次询问笔录中就没有出现“要购买冰毒”的说法了。

刘七供称，“2015年3月5日下午，‘钱伢子’打我电话182……问我回长沙没有，他说过年去我这里玩，我告诉他下午我没有时间，要他晚上到我家里去。”（见证据卷P10第10-12行）也证实钱某并没有说过要找刘七购买毒品。

2．感谢公诉人实事求是，没有指控“刘七帮助‘阿宝’代卖毒品”。但为了让合议庭法官对此有所了解，辩护人认为有必要阐述一下：现有证据不足以认定刘七代“阿宝”销售这400多克毒品。

一是刘七发现毒品较多时，主动打电话给“阿宝”，明确表示不帮他代卖，叫他拿回去。如“我回到家，我发现袋子里这么多冰毒和麻古，就打电话给他，叫他拿走，说我不敢卖”（见证据卷P10倒数第7-8行）。

二是假设刘七答应给“阿宝”代卖毒品，根据《刑事诉讼法》第五十三条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，仅仅凭借刘七供述这唯一的直接证据，也不足以认定刘七帮助“阿宝”贩卖毒品。

三是从《搜查笔录》可以看出，刘七没有销售毒品的工具。如电子枰、小包装袋等。（见文书卷P13）

综上所述，本案认定刘七贩卖毒品的证据不足，刘七不构成贩卖毒品罪，以非法持有毒品定性则更为妥当。

尊敬的合议庭法官，刘七没有严格约束自己，吸毒成瘾，又交了一些不良的朋友，吸毒的有之，贩卖毒品的也有之，所以他走到今天这一步，是必然的。所幸他良知未灭，还没有走上贩卖毒品这一害人害己的歧途，就被抓获了。这是他不幸中的万幸！

鉴于刘七没有犯罪前科（见证据卷P4某县公安局某派出所《证明》），系初犯，认罪态度好，其亲属自愿帮他缴纳罚金，故恳请合议庭在对其量刑时从轻处罚。

某某律师事务所律师

何忠民 袁某某

2015年某月某日

附件一：《辩护人查阅“侦查机关对钱某询问视频”摘要》

虽然法院认定本案第一笔系贩卖毒品，从而以贩卖毒品罪认定，但量刑时，做了有利于刘七的量刑，判处刘七有期徒刑15年。若法院采纳律师意见，定非法持有毒品，400多克的冰毒，依法至少也要判处13年以上有期徒刑。所以，宣判后，当事人及其亲属对这个结果都很满意。

通过对上述三个案例的分析，我们发现辩护律师，既可以就控方证据进行分析，排除不具有证据资格和证明力的证据，或者利用控方证据之间的矛盾，达到否定指控事实的目的；也可以通过律师取证，获取有利的证据，达到否定控方证据，从而否定指控事实的目的；还可以将控方证据与律师调取的证据相结合，达到否定指控事实的目的。当然，实践中有时还可以运用律师调取的证据，直接实现否定指控事实的目的。

总之，“兵无常势，水无常形，能因敌变化而制胜者，谓之神”。也就是说，案情是千变万化的，但万变不离其宗。定罪事实必须达到“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”的最高证明标准。

只要辩护律师，深入钻研证据法，灵活运用证据规则，认真听取当事人意见，仔细阅读案卷材料，适当调查取证，总是能够找到有利于当事人的辩点，实现有效辩护的。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作八年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业十九以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师。