《关于旅行社是否委派无证导游问题的辨析!》
孙志永
路上跑的车,象棋盘上的车,
是不一样的车。
四条腿奔跑的未必都是马,
在水里游的也未必都是鱼。
全程陪同旅游团的未必都是全陪,
在景点为旅游者讲解的也未必是地陪,
为旅游团提供旅途服务的更未必都是导游!
导游服务认定的三项实务判定标准:三维标准交叉核验体系
作者:孙志永
问题:迪士尼管家服务,文旅部门能不能直接按无证导游处罚?
由上述问题引申:
旅途管家服务,景区景点向导服务,文博及其他景区讲解服务,旅途生活管家服务,及由此引伸的一些陪玩、伴游、陪爬、商业接待等服务能不能认定为导游服务呢?
“导游人员”法律定义,是指依照《导游人员管理条例》的规定,(一)取得导游证【①通过全国统一的导游人员资格考试制度,考试合格,符合条件,由国务院旅游行政部门或者国务院旅游行政部门委托省级人民政府旅游行政部门颁发导游人员资格证书;②取得导游人员资格证书的,经与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册,方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料,向省级人民政府旅游行政部门申请领取导游证】,(二)接受旅行社委派,(三)为旅游者提供:①向导、②讲解及③相关旅游服务的人员。
动动腿,走路、带路;
张张嘴,说话、解说;
动动手,劳务、服务。
这些基础劳务行为的性质界定本就没有清晰界限,很多时候业态高度重合、性质难以一刀切判定。因此,对于是否构成导游服务的认定,不能想当然、不能主观臆测,既不能只看外在形式,也不能只看服务内容。
笔者有一套最简单、最底层的判定逻辑:
第一,凡是社会普通民众、普通市场主体可以做的事,国家没有设置普通人执业准入、也无普通市场主体经营许可要求,所有民事主体均可合法开展、不违规、不违法。(商事注册属于市场监管范畴,此处特指旅游专项许可)
第二,既然普通人都能合法做,那么持证导游不以导游身份执业、旅行社不使用旅游许可资质开展同类服务,为什么不能做?难道导游拥有职业身份、旅行社拥有经营资质,就要被剥夺普通民事主体本该拥有的普通权利吗?
这就是最朴素的真理、最底层的逻辑、最硬气的法理依据。
认定该问题的核心关键,在于三方真实约定与主观认知:
我方——旅游经营者(旅行社&导游):我承接的是导游服务预约吗?我明确承诺确定提供导游服务了吗?我确实对外明示或暗示是导游服务了吗?
你/妳方——旅游者(消费者&游客):你预订的是导游服务吗?你认定对方是导游人员吗?你主观认知接受的是导游服务吗?
他/她方——履行辅助人(旅游供应商&景区等):他们双方是否约定必须以导游身份才能对接?他们是否指定必须导游身份才能购票?他们是否明确商定必须凭导游凭证才能履约对接?
作为旅游执法人员,站在上帝的视角,看到了什么?听到了什么?做出判断的依据是什么?一念之差,定性天差地别:
一念往左→将单纯提供向导劳务的,将单纯提供讲解劳务的,将单纯的旅途生活劳务的→全部一刀切界定为法定的导游服务,对不对?是否合理?
一念往右→将导游名义的向导服务,将导游名义的讲解服务,将导游名义的提供的旅途生活服务→全部判定为非导游服务,对不对?是否公允?
“三维标准交叉核验体系”来判定旅行社是否委派无证导游的判定标准:
第一维,核心看旅行社预订页面、宣传内容及旅游合同,是否以明示或暗示方式,标注提供导游服务、全陪(导游)服务、地陪(导游)服务、领队(导游)服务、景点景区导游服务、导游讲解服务、导游向导服务、导游生活服务等相关服务内容。
重点关键:
在国家《导游服务规范》标准体系中,全陪、地陪、领队属于法定专属、有严格特定专业定义的专有岗位术语,不是普通陪同、向导的泛称,严禁随意泛化、替换、改写。同时依据民法解释原则,合同与宣传内容存在歧义时,应当作出不利于旅行社及服务提供方的解释。
若广告宣传承诺、网络预订页面、合同文本内容中明确标注为非持证导游服务、非法定导游服务,则依法不能认定为合规导游服务,视为普通陪同服务。
第二维,看现场执业外观:工作人员在景点陪同、行程服务全过程中,是否佩戴导游证、以持证导游身份对外执业。即便属于旅行社免费赠送的增值陪同、讲解服务,只要以导游身份执业、公示导游身份,同样适用《消费者权益保护法》及旅游监管规定,应当认定为法定导游服务,赠送服务不豁免合规责任(旅行社出境游团队须委派领队服务,入境游团队须委派导游服务的问题,存在未委派导游或领队、委派无证导游或领队这两个问题,该问题不在本文讨论范围之内,《旅游法》第九十六条,第一项和第二项有具体规定)。
第三维,看旅行社与履行辅助人服务交付的履约规则。以迪士尼等重点景区为例,严格区分景区与旅行社的合同约定,景区若明确要求必须持证导游才能购票入园,则直接认定为导游服务;若景区无导游资质购票要求,则回归前两项标准,结合合同公示、现场执业身份综合实质判定。
综上,以广告宣传承诺、订单约定及合同约定内容、现场执业身份、景区准入规则三维标准交叉核验,是目前最贴合旅游实操、兼顾法理与行业现实的认定方式。
综上所述,笔者个人观点:
即便旅行社安排工作人员全程陪同跟进行程,提供行程规划、游玩协助、全程陪伴服务;即便包含事前出具游玩攻略、线上行程规划、入园陪同照料、协助服务、排队提示、把控游览节奏、基础景点讲解、统筹游览项目等全套陪同内容,也不能直接认定无证工作人员的履职行为就是法定导游服务。
归根结底,抬腿走路、张嘴说话、动手干活,提供行程衔接办事,都是普通自然人可完成的基础行为,本身不具备专属、特殊的技术门槛与执业壁垒。在旅行社与游客的服务交付中,工作人员的履职身份并非只有“导游”一种。只要是非旅行社主体、普通自然人可合法提供的劳务,旅行社作为合法民事主体、导游作为普通自然人,自然同样可以提供。不能因为旅行社拥有专项经营资质、导游拥有执业身份,就被剥夺普通民事主体的合法权利。
“三维标准交叉核验体系”总结:以广告宣传承诺、订单约定及合同约定内容、现场执业身份、履行辅助人履约规则三维标准交叉核验,是目前最贴合旅游实操、兼顾法理与行业现实的认定方式。
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(文:孙志永)
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