竞业限制条款因何无效，隐秘违约如何追责
保密和竞业限制专栏丨第8期
竞业限制协议作为商业秘密事前预防性保护措施，越发受到公司重视，但受制于法律规定的局限性，实践当中员工竞业协议签订、竞业启动、补偿金支付等方面引发的争议可谓是层出不穷。今天【白话劳动法】在人民法院案例库中发布的竞业限制类案件中，从企业视角就再来分析常见问题与当下司法实践对于相关争议的处理倾向，为管理者对竞业的有效启动与合理运用提供一些建议。
1、变相延长竞业期限实为无效约定
法律允许用人单位和员工约定竞业限制义务，一般来说，竞业限制的期限需根据行业的实际情况、公司利益的需求、员工接触商业秘密程度进行设定。为了平衡劳资双方的利益，法律对这种限制的时间做出了强制性规定，即竞业限制不得超过两年，以避免用人单位基于优势地位对员工的职业发展和择业自由权造成过度损害。
在指导性案例184号，马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案中。双方在竞业限制条款中约定“因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限”。如按照该条款将仲裁与诉讼的审理期间剔除在竞业限制期限之外，员工最终需要履行的竞业限制期限很有可能远超过二年时间，出现其竞业限制期限不确定、被延长的结果。这明显属于排除劳动者权利、免除自身法定责任的情形，属于劳动合同法中规定的无效情形。
因此，企业在约定竞业限制期限时，应当认识到法律对期限本身的强制性规定，切忌以仲裁和诉讼的理由单方地、变相地延长竞业限制期限。而应当在法定范围内设置明确具体的期限，从而使员工对自身义务有合理预期和明确知晓，结合实际情况调整补偿金金额等可控条款。
2、 竞争关系审查不局限于经营范围
经营范围在竞业限制争议当中往往会作为庭审当中必然考察的一项关键事实，这也是判断企业之间是否存在竞争关系的一项重要因素，但它并非作为单一的审判要件。这是因为经营范围登记类别是工商部门划分的大类，且实践当中业登记的事项和实际经营事项有可能并不完全一致。因此，司法实践中对于企业竞争关系的审查不会拘泥于营业执照登记的营业范围，而是深入考察实际经营的内容，例如服务 对象、产品受众、所处行业、对应市场等均为考察要素。
指导性案例第190号中，案涉两家企业均为互联网企业，经营范围均包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务等。法院认为，若仅以此为据会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，有悖于竞业限制制度的立法本意，故法院结合公司实际经营内容及受众等因素综合评判。企业在启动追责前也应当全面客观地审查员工新入职公司的实际经营内容，对此，可提前与员工约定报备与说明义务。
3、竞业义务与经济补偿金应当解绑
在北京某贸易有限公司诉王某劳动合同纠纷案中，公司并未按照解除劳动合同协议书之约定支付经济补偿金，而是在实际操作中将竞业限制作为该笔补偿金的前提条件，最终被法院驳回。
经济补偿金和竞业限制均发生在解除劳动关系这一客观事实之后，但两者本质并不必然存在关联性。解除或终止劳动合同经济补偿金是用人单位在非因员工主观过错的情况下解除劳动合同时，依法需一次性支付给劳动者的补偿，有法定的最低标准，这种给付具有必要性和确定性，对于员工来说具有一定的救助性。而竞业限制主要约束员工离职后的行为，员工义务的来源基于保密及竞业禁止协议，员工履行竞业限制义务的对价是竞业限制补偿金，且法律允许双方对员工违反竞业限制义务应承担的赔偿责任作出约定。经济补偿金与竞业限制补偿金的功能并不一致，将解除合同的经济补偿金与竞业限制义务两者进行强制捆绑同样属于排除劳动者权利、免除自身法定责任的抗辩，不会得到支持，即便在相关协议中作此约定亦属于无效约定。
4、竞业纠纷中隐秘违约的举证责任
上海某实业股份有限公司诉韩某某劳动合同纠纷案是一起因配偶持股引发的竞业限制纠纷。实践当中，一种隐秘的违约方式是员工通过配偶等近亲属开立、投资、入股或者实际控制经营与原单位有竞争关系的经营主体。
尽管法律在竞业限制的主体上严格限定，但从立法原意的角度出发，当用人单位能够初步证据使法官产生员工存在隐蔽竞业行为的合理怀疑时，可根据具体案情将举证责任适当分配给员工。若配偶行为与员工存在实质牵连关系，行为间接与员工自身技术有关，在员工无其他相反证据情况下，可认定劳动者违反竞业限制协议。具体而言，需综合考虑行为发生时间、业务重合性、双方财产独立状况、经验技术、资源条件等。
有鉴于此类隐秘现象，企业可以与员工约定，配偶或近亲属开立与公司业务相竞争的公司，未向公司披露并作出合理说明的，视为员工从事同类业务，属于违反竞业限制之行为。