前面，我讲了《如何写作律师意见书》，今天，我挑选一篇《律师建议函》给律师朋友们做个参考。

2005年我出道做律师时，办理的第一件刑事案件是何某某妨害公务案。

何某某用自家的面包车，运输自己销售的货物，被运管人员拦住，以其没有“自营证”为由，扣押其车辆，并要罚款。

何某某很生气。在停车场与运管人员发生冲突，用折叠刀捅伤了运管人员（轻微伤）。其后，何某某被以妨害公务罪刑事拘留。

经调查取证，我发现，长沙市政府此前制定的《长沙市道路货物运输管理办法》是违法的行政规章，依该规章设立的行政许可是不合法的，交通运输管理部门凭该规章进行的行政处罚也是违法的。

当时的现状是，长沙市5000多名面包车主，有自营证的可能被交警处罚，没有自营证的可能被运管人员处罚，搞得他们每天出车都提心吊胆的。

办完这个案子以后，我们以事务所名义向省政府法制办发出了一份《律师建议函》，其后省政府法制办给我们回了函。通过这一招“釜底抽薪”，我们帮助长沙几千名面包车主彻底摆脱了被运管人员乱处罚的困境。

关于撤销《长沙市道路货物运输管理办法》的律师建议函

湖南省人民政府：

本所（湖南正其律师事务所）在承办被告人何某某涉嫌妨害公务一案时，经审查运管部门的执法依据，发现长沙市人民政府制定的《长沙市道路货物运输管理办法》是依法应当撤销的行政规章。基于律师的社会责任感及维护政府的社会形象，特提出此建议函。

一、《长沙市道路货物运输管理办法》造成了行政执法的混乱，社会效果不好。

1.《长沙市道路货物运输管理办法》的实施造成了城市货运市场的混乱。

1998年底，长沙市政府拍卖了1999年至2006年城市货物运输经营权给“货的”公司，所得收入2000多万元。

“货的”公司原计划拍卖500台“货的”，因为市场份额不足，结果只拍出387台。

“货的”公司在实际经营中发现大多数产（商）品生产、销售、批发、售后服务单位都有自己的运输车辆，不需要租用“货的”。

于是，“货的”公司及其司机多次与政府交涉：既然政府把城市货物运输权拍卖给了“货的”公司，其他从事经营性货物运输的车辆就属于侵犯了“货的”公司的城市货物运输专有权，应当停止运营。

在此背景下，长沙市政府于2003年12月1日施行了《长沙市道路货物运输管理办法》，将城市货物运输分为经营性专业货物运输与经营性自货运输两种，为后者设立了《道路运输经营许可证》（因经营范围为“自营”，以下简称“自营证”）。

其后，为近2500台微型面包车办理了“自营证”。“货的”公司仍然市场不足，继续找政府麻烦。

于是长沙市政府以长府阅（2004）37号文件决定从2004年6月1日起停止办理自营证手续，已经办理的仍然有效。

于是，造成了本市近5000台自货运输的微型面包车一半有证，一半无证的混乱状况。

2.《长沙市道路货物运输管理办法》的实施造成了执法的混乱。

据调查，在营运过程中，不管是有证还是无证微型面包车都受到过处罚。因多次重复处罚普遍，导致了当事双方冲突频发，车主们怨声载道。

（1）无“自营证”的自货运输微型面包车成了交通运输管理部门（以下简称“运政部门”）的罚款创收对象。

交通运输管理部门是自收自支的具有行政执法权的事业性单位，其经费来源是事业性收费以及行政罚款。

其性质决定了其稽查无“自营证”的微型面包车的最终目的不是禁止无证车辆营运，也不是规范货物运输市场管理，而是罚款。并且在执法过程中违法扣车，以收取高额停车费。

根据省公路运输管理局（2004）168号文件规定，其违法扣车、非法收费及罚款的行为属于政府三令五申禁止的“三乱”行为。

所以，无证自货运输微型面包车被经常重复处罚以及在处罚过程中发生冲突和磨擦也就成了非常普遍的现象。

本所代理的何某某妨害公务案中，何某某的微型面包车就因无“自营证”，被交通运输管理部门多次罚款。执法人员有时不开票，有时打白条，只有一次开出了正式的罚没票据。

本次因运政人员以“代理证”手续实施违法扣车，引起当事人反抗，最终造成了一名运政人员轻微伤，而车主何某某被以妨害公务罪羁押的严重后果。

（2）有“自营证”的自货运输微型面包车又常常被公安机关交通管理部门（即“交警部门”）处罚。

微型面包车是一种小型客车，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条“客运机动车不得违反规定载货”及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条“载客汽车除车身外部行李架和内置的行李箱外，不得载货”的规定，微型面包车尽管有“自营证”，但若违反上述规定载货，交警部门仍有权处罚。

即交警部门根本不承认运管部门设立的“自营证”的合法性。

（3）微型面包车车主无所适从。

对于自货运输微型面包车车主来说，有证则怕交警罚，无证则怕运管罚。每天出车提心吊胆，一旦遇到执法人员则惊慌失措。既不利于车主生产生活，也不利于行车安全。

二、《长沙市道路货物运输管理办法》是依法应当被撤销的行政规章，基于该规章设立的“自营证”是应当被废止的行政许可。

1.《长沙市道路货物运输管理办法》与《中华人民共和国道路运输条例》相抵触。

2003年12月1日，长沙市政府根据《湖南省道路运输条例》制订并实施了《长沙市道路货物运输管理办法》，增设了“经营性自货运输”的规定，长沙市交通运输管理处据此为微型面包车设立了“自营证”。

而2004年7月1日国务院颁布实施的《中华人民共和国道路运输条例》没有“经营性自货运输”的规定。

在此，长沙市政府的“办法”是下位法，是旧法；国务院的“道路运输条例”是上位法，是新法。

根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则，《长沙市道路货物运输管理办法》是依法应当被撤销的行政规章。

2.《长沙市道路货物运输管理办法》违反了《中华人民共和国行政许可法》“下位法不得增设行政许可”的规定，增设的“自营证”这一行政许可是应当被废止的。

2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》第十六条第四款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可”。

而长沙市政府的这一“办法”所增设的“自营证”这一行政许可，是应当根据《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国道路运输条例》所废止的行政许可。

3.长沙市政府无权设立新的行政许可。

根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条和第十七条的规定，法律、行政法规、地方性法规可以设立行政许可，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，除此以外，其他规范性文件一律不得设立行政许可。

因此，长沙市政府没有设立新的行政许可的主体资格。

基于以上原因，长沙市政府以（2004）37号文件规定了“自2004年6月1日起停止对微型面包车办理自营手续”。

同年10月8日，湖南省公路运输管理局为严格正确执行行政许可法和道路运输条例，以（2004）168号文件特别下发了《关于规范道路运输行政执法工作的意见》，其第一条明确规定：“原《湖南省道路运输条例》和交通部、省政府规章设定的行政许可事项与《行政许可法》和《中华人民共和国道路运输条例》相抵触的，一律停止执行”。

可对已发的“自营证”和未发“自营证”微型面包车的查扣、处罚行为却仍在继续进行中。

三、建议省政府撤销《长沙市道路货物运输管理办法》。

1.微型面包车是市民的实际需要。

城市的富裕人群可以购买小轿车。然而买不起、养不起小轿车又有实际需要的群众，只能购买费用较低的客货两用的微型面包车。

这是本市经济发展水平同群众实际生产生活需要的共同结果，不是政府的行政命令能够禁止得了的，完全取消微型面包车是行不通的；对其管理也是必要的，但应当依法进行。否则越管越乱，影响经济发展和社会稳定。

2.微型面包车适当载货有法律依据。

根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条“载客汽车除车身外部行李架和内置的行李箱外，不得载货”的规定，载客汽车并不是一律禁止载货，而是要求按规定可以在行李架上和内置的行李箱中载货。

微型面包车内置后座箱，具有载货条件，并且符合《中华人民共和国道路运输条例》第二十七条“国家鼓励货运经营者实行封闭式运输，保证环境卫生和货物运输安全”的规定，运输方式为封闭式运输，既环保，又安全。

实践中，交警部门对载货适量、不私自改变车内装备的微型面包车也是不处罚的。

综上所述，根据《中华人民共和国立法法》第八十八条第六项“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”之规定，特建议省政府撤销长沙市政府的行政规章《长沙市道路货物运输管理办法》，责令长沙市政府停止以无“自营证”为由对自货运输微型面包车继续进行行政处罚。

湖南正其律师事务所

2005年9月6日

其后，省政府法制办给我所回函如下：

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作八年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业十九以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师。